Impacts de la loi SAPIN II sur les professionnels en matière de commande publique
Publié le :
27/01/2017
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La première loi SAPIN née le 29 janvier 1993 avait révolutionné la commande publique en limitant la durée des contrats de délégation de service public, en instituant une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable à leur signature, en reprenant le délit de favoritisme (dit aussi délit d’octroi d’avantages injustifiés) créé deux ans plus tôt et en instaurant le Service Central de la Prévention de la Corruption.
La loi SAPIN II du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, s’inscrit dans la continuité d’une évolution législative visant à instaurer plus de transparence dans le processus d’élaboration des décisions administratives et l’attribution des contrats publics.
Dans son volet « commande publique », la loi SAPIN II ratifie l’ordonnance du 29 janvier 2016 sur les contrats de concession et l’ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics, tout en modifiant certaines dispositions.
Il est précisé que les dispositions modifiées par la loi SAPIN II ne sont applicables qu’aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel public à la concurrence est publié après le 9 décembre 2016.
Si la création par la loi SAPIN II de l’Agence Française anti-corruption en remplacement du Service Central de Prévention de la Corruption dépourvu de pouvoir d’enquête est d’abord une réponse politique à la pression américaine après les lourdes amendes infligées par la justice américaine à Technip, Alcatel, Alstom, les autres mesures de la loi SAPIN II relatives à la commande publique impactent très concrètement les professionnels concernés, qu’il s’agisse des entreprises candidates aux appels d’offres dans la présentation de leurs offres ou des collectivités publiques dans l’élaboration de leurs dossiers de consultation et dans leur analyse des candidatures et des offres ainsi qu’en matière d’indemnisation des titulaires de certains marchés.
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Certaines dispositions renforcent la liberté des acheteurs et par la même leur responsabilisation tout en les encadrant.
A noter que ni l’offre anormalement basse, ni la méthode de détection d’une telle offre ne sont définies par la loi ; l’acheteur public devra donc librement apprécier la dimension économique de l’offre à partir de plusieurs indices que sont notamment le prix de l’offre, la comparaison avec les autres offres, la comparaison avec son estimation correspondant à ses disponibilités budgétaires. Il devra examiner les réponses du candidat qu’il aura invité à s’expliquer et motiver son rejet de l’offre dans le rapport de présentation de la procédure, le cas échéant.
- L’acheteur n’est plus contraint de réaliser, avant le lancement de la procédure de passation, une évaluation préalable du mode de réalisation du projet comme cela lui était imposé lorsque le marché devait porter sur un montant d’investissement 100 millions d’euros HT.
On peut regretter la suppression de cet outil de réflexion préparatoire à la décision d’investir mais l’expérience montre que son utilisation n’a pas toujours empêché une dérive des coûts entre l’évaluation préalable et le contrat signé. Nombre d’évaluations préalables ne tenaient compte ni des conditions du marché financier à un moment donné, ni de l’évolution des indices de référence, ni celle des conditions de la concurrence …
- La loi comme l’ordonnance précédente donne la possibilité à l’acheteur d’attribuer le marché sur la base d’un critère unique, même si la notion d’offre économiquement la plus avantageuse conditionne l’attribution.
Néanmoins, l’acheteur doit justifier son recours à un critère unique. Il est prévu que « l’attribution sur la base d’un critère unique est possible dans des conditions fixées par voie réglementaire ».
Or, le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics a encadré les conditions de recours à un critère unique : soit le prix « à condition que le marché public ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre » ; soit le coût « déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie ».
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D’autres dispositions imposent aux acheteurs publics des obligations strictes :
- Par ailleurs, la loi SAPIN II prévoit une nouvelle obligation pour les maîtres d’ouvrage public qui optent pour le marché de partenariat : lorsque le marché comprend la conception de l’ouvrage, l’acheteur doit identifier l’équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception et du suivi des travaux. Cette mesure plaide assurément en faveur de l’objectif de qualité imposé à l’acheteur public pour la réalisation des projets.
- Le principe de l’allotissement, donc, de l’appréciation des offres lot par lot s’impose :
Le tempérament à ce principe que constituait l’offre variable est interdit : « les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus » (on revient ainsi à l’ancien code des marchés publics). Les grands groupes ne peuvent donc pas concurrencer les PME en offrant un « prix de gros ».
L’exception au principe que constituent les marchés globaux est strictement encadrée : la loi SAPIN II exige des acheteurs qu’ils justifient une éventuelle exonération de l’obligation d’allotissement « en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de leurs décisions ».
L’acheteur, pour les « considérations de droit », appliquera les dispositions de l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, c’est-à-dire se reportera aux quatre cas qui l’autorisent à ne pas allotir : impossibilité d’identifier des prestations distinctes, impossibilité d’assurer l’organisation, le pilotage et la coordination des différents lots du marché, dévolution du marché en différents lots de nature à restreindre la concurrence, allotissement techniquement difficile ou trop couteux pour la collectivité publique.
Pour les « considérations de fait », l’acheteur démontrera par tout élément concret qu’il se trouve bien dans une des quatre hypothèses de dérogation à l’allotissement.
Cependant, comme tout principe, l’allotissement comporte déjà des dérogations :
Le projet de loi relatif au statut de Paris et à l’aménagement métropolitain adopté le 17 janvier 2017 par l’Assemblée nationale en nouvelle lecture prévoit la possibilité de déroger à la règle de l’allotissement pour l’extension du métro parisien.
Enfin, on note deux impacts importants de la loi intéressant les entreprises :
- L’un visant à simplifier les dossiers des candidats : désormais, la production dans leur dossier de candidature d’une simple déclaration sur l’honneur constitue une preuve suffisante pour les cas d’interdiction de soumissionner concernant les condamnations pénales, sanctions aux obligations prévues par le Code du travail ou des peines d’exclusion des marchés publics.
Cette simple déclaration remplace le bulletin n°2 du casier judiciaire requis à l’origine dans le projet de loi.
- L’autre innove en matière d’indemnisation du titulaire du marché de partenariat : la loi SAPIN II dispose désormais que, en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge « faisant suite au recours d’un tiers, le titulaire du marché peut prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées conformément au contrat dès lors qu’elles ont été utiles à l’acheteur ».
L’indemnisation prévue par la loi couvre expressément les frais liés au financement mis en place pour exécuter le marché, comme en matière de concession.
La loi précise que la clause d’indemnisation figurant au contrat, le cas échéant, est une clause divisible.
A noter que si l’on s’en tient aux termes de la loi, l’indemnisation ne s’appliquerait que dans l’hypothèse du recours d’un tiers, ce qui heurte le bon sens et sera nécessairement débattu par la jurisprudence...
Conclusion
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Le droit de la commande publique ne cesse d’évoluer pour s’adapter à la vie économique.
On retiendra des impacts sur les professionnels, un pas vers la simplification des dossiers de candidature, un effort pour favoriser l’accès des PME aux marchés publics, une plus grande responsabilisation des acheteurs publics.
Même après l’adoption définitive du texte, la règlementation peut évoluer également pour tenir compte des critiques faites à certaines nouvelles dispositions, par exemple, sur l’interdiction des offres variables de la part des acheteurs du secteur hospitalier ou de l’insatisfaction de l’Association pour l’achat dans les services publics (APASP) sur le faible niveau du seuil des marchés publics non soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence (25.000 euros) et sur l’insuffisance des sanctions contre les retards de paiement.
Dans sa délibération du 12 janvier 2017, le Conseil National d’Evaluation des Normes (CNEN) s’est opposé aux projets de textes attendus pour compléter la réforme des marchés publics dans sa mise à jour du décret du 25 mars 2016 suite notamment à la loi SAPIN II. Les représentants des élus locaux membres du CNEN estiment que l’actuelle règlementation, corrélée à un seuil d’application fixé trop bas, est inadapté aux petites collectivités publiques dépourvues des moyens humains et financiers pour s’y conformer.
Enfin, le droit de la commande publique devrait faire l’objet d’une codification législative avant fin 2018, codification opportune pour l’ensemble de la profession.
Cet article a été rédigé par Me Catherine BARRAQUAND. Il n'engage que son auteur.
Crédit photo : © fotodo - Fotolia.com
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